A Lei n° 12.462/2011 inseriu, no ordenamento jurídico brasileiro, um Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável, de início, exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014 e, por fim, das obras de infraestrutura e contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 quilômetros das cidades-sede dos referidos mundiais.

Posteriormente, a possibilidade de utilização do RDC foi sendo, gradativamente, ampliada, de sorte que, atualmente, o instituto já pode ser utilizado em 11 situações, que compreendem praticamente todas as ações de investimento do Governo Federal. Nesse sentido, a tendência atual é que o RDC venha a substituir, definitivamente, a Lei Geral de Licitações e Contratações Públicas ou, caso isso não ocorra, que os principais institutos do RDC sejam incorporados à Lei 8.666/1993.

Em trabalho apresentado à Universidade Sapienza, de Roma, analisei as principais inovações legislativas trazidas pelo RDC, à luz da legislação europeia (italiana, francesa e portuguesa) e americana sobre licitações e contratações públicas, visando a apontar, por meio dessa abordagem comparativa, a viabilidade jurídica e a eficácia das soluções apresentadas para o aprimoramento da legislação brasileira sobre o tema. Dentre elas, destacam-se os institutos da contratação integrada, da remuneração variável e dos contratos de desempenho, além da pré-qualificação permanente e do sigilo do orçamento elaborado pela Administração Pública, sendo esse último o objeto de minhas reflexões neste artigo.

O art. 6º da Lei do RDC estabelece a possibilidade de se impor sigilo ao orçamento estimado para a contratação, que será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, “se não constar do instrumento convocatório”.

Note-se, portanto, que o sigilo do orçamento estimado da contratação não é uma imposição da lei do RDC, mas uma discricionariedade, conferida ao gestor público, que deverá ser avaliada no caso concreto.

Os defensores da não-divulgação dos orçamentos estimados afirmam que a medida traz as seguintes vantagens: a) assegurar que a proposta dos licitantes corresponda ao valor que verdadeiramente espelha o preço final pelo qual estão dispostos a executar a obra, evitando que as propostas convirjam, artificialmente, para o preço estimado; b) impedir que o valor divulgado pela Administração Pública acabe “ancorando” as propostas ou lances, que ficariam girando em torno do orçamento fixado pela Administração Pública, sem que os licitantes estudassem profundamente o edital; c) de forma reflexa, a não-divulgação do orçamento estimado coíbe o conluio e outras práticas anticoncorrenciais; e d) o orçamento sigiloso não afasta o princípio da publicidade, haja vista que a divulgação das estimativas de preços realizadas pela Administração Pública não é imprescindível para a elaboração das propostas e que os órgãos de controle interno e externo terão total acesso às informações durante o processo licitatório.

Os críticos do orçamento sigiloso, por sua vez, afirmam que a prática representa afronta ao princípio da publicidade, previsto na Constituição Federal e na Lei Geral de Licitações e Contratações Públicas, podendo, inclusive, dar ensejo a corrupção.

Em entrevista à Agência Reuters Brasil em 17.06.2011, a Presidenta Dilma Rousseff lembrou que a não-divulgação dos orçamentos é prática recomendada pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e pela União Européia.

De fato, a OCDE, em suas “Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas” (Guidelines for fighting bid rigging in public procurement) recomenda:

“Use um preço máximo somente quando ele for baseado em minuciosa pesquisa de mercado e os funcionários estejam convencidos de que ele é muito competitivo. Não publique o preço, mas o mantenha confidencial, em arquivo, ou o deposite junto a outra autoridade pública”.

Da mesma forma, desde 2009, o TCU já vinha facultando a restrição da divulgação dos orçamentos da licitação na modalidade pregão, fazendo a ressalva de que ele deverá ser incluído ou constar do processo administrativo que fundamenta a licitação, após a fase de lances(Acórdãos nºs 1.789/2009 e 718/2010, Plenário, entre outros).

A Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho n° 24/2014, que dispõe sobre as regras aplicáveis aos procedimentos de contratações públicas, na Seção denominada “Publicidade e Transparência”, estabelece, em seu art. 50, item 4, que “certas informações relativas à adjudicação de um contrato ou à celebração de um acordo-quadro podem não ser publicadas caso a sua divulgação possa obstar a aplicação da lei, ser contrária ao interesse público, lesar os legítimos interesses comerciais de operadores econômicos, públicos ou privados, ou prejudicar a concorrência leal entre si”.

É importante salientar que uma "diretiva" é um ato legislativo que fixa um objetivo geral que todos os países da UE devem alcançar. Todavia, cabe a cada país decidir sobre os meios para atingir esse objetivo.

Por essa razão, não existe um Código de Contratos Públicos comum a todos os países membros da UE. Cada país possui autonomia para elaborar suas normas próprias sobre licitações e contratações públicas, a partir das diretrizes fornecidas pelo Parlamento Europeu, sendo que a divulgação ou não dos orçamentos estimados para a contratação não está entre os temas que devem receber tratamento uniforme.

O Código de Contratos Públicos italiano (Codice dei Contratti Pubblici), aprovado pelo Decreto Legislativo n° 163/2006, em seu Anexo IX-A, que dispõe sobre as “Informações que devem constar nos editais e avisos de licitações públicas”, estabelece, em seu item 3, que trata das cláusulas que devem constar no aviso de licitação para os contratos de obras públicas, que, no aviso, deverá constar “se disponíveis, os valores mínimo e máximo estimados para a obra prevista”. Para os contratos de serviços e fornecimentos, a norma sequer faz menção sobre a possibilidade de publicação dos orçamentos estimados.

Da mesma forma, o Código de Contratos Públicos francês (Code des Marchés Publics), aprovado pelo Decreto n° 975, de 1° de agosto de 2006, em seus arts. 39, 40, 41-1, 150, 151 e 151-1, que dispõem sobre as regras para a divulgação dos avisos de licitação, não prevê a obrigatoriedade de publicação dos orçamentos estimados.

Na mesma diretriz, o Código dos Contratos Públicos português (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n° 18/2008, no número 3 de seu art. 42, estabelece que “as cláusulas do caderno de encargos relativas aos aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência podem fixar os respectivos parâmetros-base a que as propostas estão vinculadas” para, em seguida, afirmar que “os parâmetros-base referidos no número anterior podem dizer respeito a quaisquer aspectos da execução do contrato, tais como o preço a pagar ou a receber pela entidade adjudicante, a sua revisão, o prazo de execução das prestações objeto do contrato ou as suas características técnicas ou funcionais, e devem ser definidos através de limites mínimos ou máximos, consoante os casos, sem prejuízo dos limites resultantes das vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”.

Orientando a aplicação do CCP, o Instituto Financeiro para o Desenvolvimento Regional português, em sua “Ferramenta de self assesment”, ao disciplinar os aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, prevê que “um aspecto da execução do contrato tradicionalmente submetido à concorrência é o preço – pode ser totalmente submetido à concorrência se for dada inteira liberdade aos concorrentes para proporem o seu preço ou pode ser parcialmente submetido à concorrência, se for imposto um limite: um preço máximo” e que, neste caso, “a concorrência entre os interessados em apresentar proposta apenas se faz do preço máximo para baixo”.

A legislação dos Estados Unidos da América traz dispositivo semelhante. O Regulamento de Aquisições Federais (Federal Acquisition Regulation), composto de quase duas mil páginas, em sua Seção 36.203, que dispõe sobre a Estimativa do Governo dos custos de construção (Government estimate of construction costs), em sua alínea “d”, estabelece que o acesso às informações relativas à estimativa do valor da contratação será limitado ao pessoal do governo cujas funções exijam o seu conhecimento, e que o orçamento global da obra não será divulgado, “exceto quando permitido por regulamentos da agência”.

No mesmo sentido, a Seção 36.204 prevê que “em nenhum caso deverá ser divulgado o orçamento da contratação”, devendo a publicidade ser realizada a partir das faixas de valores estimados estabelecidas no regulamento.

Finalmente, a Seção 36.213-2 estabelece que o aviso de licitação, dentre outros aspectos, deverá descrever o trabalho proposto “em detalhes suficientes para divulgar a natureza e volume de trabalho, em termos de características físicas e faixa de preço estimada”.

De todo o exposto, é possível concluir-se que a faculdade de se impor sigilo ao orçamento da contratação, introduzido expressamente no direito brasileiro com a Lei do RDC, encontra-se em consonância com as práticas que vêm sendo adotadas na maior parte dos países ocidentais.

 

(Matéria publicada no jornal Correio Braziliense, n. 19.089, de 31 de agosto de 2015, Caderno Direito & Justiça, p. 1).